De DGA in het MKB heeft- fiscaal verstandig- behalve zijn persoonlijke holding daaronder eventueel een tussenholding met OG en nog één of meer dochter-BV’s. In die werkmaatschappijen zitten de onderscheiden ondernemingen of bedrijfsactiviteiten. De DGA onderneemt en zo gaan er activa van de ene BV naar de andere, bijvoorbeeld de luxe auto’s van uw vrouw en van u, vanuit de dochter-BV naar uw holding.
Het is een puur zakelijke transactie natuurlijk. Maar zijn de activa daar wel veilig als een van die BV’s alsnog onderuit en failliet gaat of als de aandelen worden verkocht aan een overnemende partij? Dat valt te bezien. In deze blog reik ik een eenvoudig middel aan om te zorgen dat de curator of degene die alle aandelen in de dochter-BV heeft overgenomen, in ieder geval één rechtsmiddel tegen u mist.
Transacties ruim voor mogelijk faillissem*nt
De meeste ondernemers weten inmiddels wel dat overhevelen van geld en goed naar een andere BV toch tenminste 1 jaar en liefst 3 jaar voor een faillissem*nt moet zijn afgehandeld. Probleem is dat behalve op eigen aangifte, bijvoorbeeld ook op verzoek van leveranciers en werknemers- veel eerder dan ingeschat- de BV failliet kan worden verklaard. Menig ondernemer blijkt daardoor niet op tijd te hebben gehandeld en ook niet altijd zuiver. Daarom komt bestuurdersaansprakelijkheid steeds vaker voor in de rechtspraak.
Diverse rechtsmiddelen tegen bestuurder/aandeelhouder
Aansprakelijkstelling en schadeclaims na een aandelentransactie laat ik hier verder rusten. Het gaat nu over curatoren en hun machtsmiddelen. Zij beroepen zich met regelmaat op onbehoorlijk bestuur in de achterliggende 3 jaar (op grond van art. 2: 248 BW) of onbehoorlijke taakvervulling uit nog eerdere jaren (art. 2:9 BW) of simpelweg het leerstuk van de faillissem*ntspauliana. Schuldeisers zouden in dat geval benadeeld zijn door het doen en laten van de (directeur van de) vennootschap.
Een “inkopper” is een beroep op nog een ander wetsartikel: art. 2:247 BW. Dat ziet op BV’s die maar één aandeelhouder tevens bestuurder hebben. Dat kan een holding maar ook een natuurlijk persoon zijn).
Financiële pijn van art. 2:247 BW
Eind 2014 is een aansprekend voorbeeld gepubliceerd van een geslaagd beroep op art. 247 (zie: JOR 2014/322). Het ging om een DGA met een bouwbedrijf dat in een werk-BV was ondergebracht. Het bedrijf ging failliet. Twee jaar c.q. nog net geen jaar voorafgaand aan het debacle zijn een luxe Mercedes en nog negen bedrijfsauto’s overgedragen aan de holding die enig aandeelhouder (en tevens enig bestuurder) was van de werk-BV.
Art. 2:247 BW bepaalt- kort gezegd- dat altijd schriftelijke vastlegging verplicht is van transacties tussen een BV en de enig aandeelhouder ervan, terwijl die enig aandeelhouder tegelijk bestuurder/statutair directeur is van die BV en dus die BV vertegenwoordigt (in de transactie met- op de keper beschouwd- zichzelf). Verslaglegging van de transactie is alleen dan niet verplicht als die tot “de gewone bedrijfsuitoefening” behoort.
Gelukkig kent menig ondernemer en accountant deze rechtsregel inmiddels wel, maar past die niet altijd consequent en correct toe. Zo ook in genoemd geval dat de rechtbank te beoordelen kreeg. Er waren wel facturen, maar geen koopcontracten of iets van dien aard; ook geen notulen of memo met aantekening van de inhoud van de transactie.
De ondernemer in deze zaak was goed zuur. De rechtbank verklaarde niet alleen de overdracht van alle auto’s (belang: bijna € 130.000 !) als terecht vernietigd (teruggedraaid) waardoor de auto’s teruggeleverd moesten worden. De holding moest daarnaast aanvullende schadevergoeding betalen omdat de auto’s minder waard waren geworden door gebruik en slijtage. Als klap op de vuurpijl had de holding nóg een fors bedrag terug te storten op de boedelrekening van de curator. De holding had namelijk de auto’s terugverhuurd aan de later gefailleerde werk-BV. Vanwege de ongedaan gemaakte overdracht waren de huurtermijnen ten onrechte betaald.
En de koopprijs die de holding had betaald voor de auto’s? Moet de failliete BV op haar beurt die niet terug betalen aan de holding? Nee, want de vordering tot terugbetaling van de koopprijs was niet anders of hoger in rang dan die van alle overige concurrente crediteuren. En het is algemeen bekend dat deze schuldeisers doorgaans weinig terugzien van hun geld.
Voorkomen is beter dan kritiekmostert na het vonnisvoedsel
Schriftelijke vastlegging van de inhoud van de transactie volstaat.
Op dit rechtbank-vonnis is (terecht) kritiek geuit. Zo waren de facturen heel specifiek en stonden alle elementen van de verkoop van de auto’s vermeld. Verder had de holding (hoewel nagelaten) zich aanvullend kunnen beroepen op de vrijwarings- en overschrijvingsbewijzen. De wet stelt namelijk helemaal niet als eis stelt dat de betreffende overeenkomsten schriftelijk aangegaan worden. Schriftelijke vastlegging van de inhoud van de transactie volstaat.
Dus het- vaak achteraf; laten de betreffende accountants en DGA’s het maar toegeven- opstellen van geantidateerde overeenkomsten is niet nodig. Wel nodig is dat de betreffende transacties voldoende gedocumenteerd zijn. Zorg voor die vastlegging voordat de rechtshandeling heeft plaatsgevonden. Doe dat bij voorkeur niet uitsluitend met een gespecificeerde factuur (want dat heeft gerechtshof Arnhem al eens afgeschoten), maar leg alle aspecten van de transactie puntsgewijs vast in een memo, notulen of desnoods in een brief /e-mail.
En wanneer het dan toch een keer gebeurt dat door de hectiek of wat voor omstandigheid dan ook geen of weinig documentatie voorhanden is, neem dan direct een deskundig ondernemingsrecht advocaat in de arm. Dat kan bloopers in het verweer tegen degene die de aandelen van de BV overnam of tegen de curator van de BV voorkomen en daarmee een financieel drama voorkomen zoals de DGA in de besproken zaak kreeg te verwerken.
De advocaten van de praktijkgroep Ondernemingsrecht bij Bouwman Van Dommelen Advocaten weten hoe het werkt.
Nieuwsgierig hoe wij meerwaarde geven aan uw bijzondere en “normale bedrijfsuitoefening”? Neem vrijblijvend contact met ons op.
